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| 이기형 부동산전문변호사 |
◇합의만으로 계약이 성립
계약금이 지급되지 않으면 계약은 성립하지 않는다고 오해하는 사람이 많다. 그러나 계약금이 지급되지 않은 계약도 유효하다. 민법상 계약은 낙성계약(합의만으로 성립하는 계약)이 원칙이기 때문이다. 따라서 계약금 지급과 상관없이 계약서에 도장을 찍으면 바로 효력이 발생한다. 심지어 ‘계약이 체결된 후 24시간이내이면 계약을 임의로 해제할 수 있다’고 오해하는 사람도 있는데 아무런 근거도 없다. 간혹 개발사업의 부지 내 토지를 매수하는 사람이 매도인에게 ‘계약금이 지급되지 않은 상태에서는 계약은 아무런 효력도 없으니 일단 도장부터 찍자’고 하는 경우가 있는데 이는 전적으로 사기 가능성이 높다.
◇계약을 해제할 수 있는 경우-해약금에 의한 해제
계약이 체결되고 나면 임의로 계약을 해제할 수 없는 것이 원칙이다. 예외적으로 상대방이 계약을 이행하지 않는 경우 계약을 해제하고 손해배상(손해배상으로 계약금 몰수 조항이 있는 경우 계약금 몰수)을 받을 수 있다. 이를 법정해제라고 한다. 스스로 계약이행을 원하지 않을 경우에도 예외적으로 계약해제가 가능하다. 다만 이 경우에는 이행착수 전까지(보통 중도금 지급전까지) 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 매수인은 계약금을 포기하고 계약 해제통지를 하여야 한다.(민법565조) 즉 계약금 상당액을 손해 봐야 계약을 해제할 수 있는 것이다. 이것이 해약금에 의한 해제이다.
◇계약금이 전부 지급되지 아니한 경우
해약금에 기한 해제를 하기 위해서는 계약금 전부가 실제로 지급되어야 한다. 계약금을 나중에 지급하기로 약정하거나 또는 일부만 지급하고 나머지는 추후 지급하기로 한 경우에는 위 규정이 적용될 수 없다. 이와 관련 최근 대법원은, 계약금이 지급되기 전까지는 계약당사자 어느 일방도 그 계약에 구속되지 않고 자유로이 계약을 파기할 수 있다는 원심법원의 판단을 파기하고, ‘계약이 일단 성립한 후에는 마음대로 해제할 수 있는 것이 원칙이고 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로의 효력이 발생하지 않는다.’고 판시하였다.
따라서 계약금을 추후 지급하기로 하거나 또는 계약금의 일부만 지급한 경우 교부자가 계약금 전부 또는 나머지를 지급하지 않으면 계약금 계약은 성립하지 않는다. 특히 계약금이 일부 지급된 경우 그 일부만을 포기하거나 또는 배액을 배상하더라도 계약을 해제할 수 없다. 사례의 K씨의 경우 계약서를 작성했으므로 계약의 효력은 일단 발생하고 계약금을 받기 전이라도 마음대로 계약을 해제할 수 없다. 나아가 계약금이 실제로 지급된 바 없어 계약금 계약이 성립되지 않았으므로 계약금의 배액을 상환하는 방법으로도 계약을 해제할 수 없다. K씨의 해제통지에도 불구하고 계약은 여전히 유효하다.
이기형 부동산전문변호사
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